转载公众号建领城达，作者赵思迪 俞光洪

    破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务，无论该债权与所负债务标的是否相同、是否已届清偿期限，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。我国现行法律对破产抵销权的规范主要为《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第40条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第41条至46条，但上述规定对破产抵销权行使条件的规范较为原则性，对行使期间亦无相关规定，导致实践中债权人行使破产抵销权缺乏操作规范，不足以解决破产实践中遇到的所有问题。本文将结合实践，对《破产法》及司法解释未明文规定的破产抵销权行使条件及期间等问题进行简要探讨，以抛砖引玉。

    一、行使破产抵销权的前提条件

    根据《破产法》第40条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销……”可以总结出债权人行使破产抵销权的四个条件：一为债权人与破产人互负债务，二为债权人对破产人负有债务的时间在破产申请受理前，三为主张抵销的对象系破产管理人，四为不存在法定不得抵销的情形。

    除上述四个条件外，程序上债权申报也是债权人参加破产程序进而行使破产抵销权的必要条件。一方面，债权人对破产人享有的债权只有经依法申报并获得确认后，才能取得受《破产法》保护的地位，进而有权对破产人或管理人提出权利请求；另一方面，行使破产抵销权的法律效果是使债权人对破产人负有的债务在其对破产人享有的债权范围内全额抵销，实际上可以看作债权人在上述抵销范围内获得全额清偿，清偿比例高且导致破产财产减少，影响其他债权人的受偿利益。因此，若主张抵销的债权未经依法申报确认，则债权人不得依《破产法》主张与其对破产人负有的债务进行抵销，即债权人行使破产抵销权须以依法申报并确认为前提，最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。

    二、行使破产抵销权的期间

    对于可以行使破产抵销权的时间，一般来说债务人进入破产程序之时债权人即可向破产管理人主张抵销，实务中对此争议不大。对于行使破产抵销权的截止时间，现行《破产法》及司法解释未作出明文规定，经检索，部分地方高院已在其颁布的司法指导文件中作出具体规定，具体可分为以下三种处理方式：

    （一）破产抵销权应在破产财产分配方案或者重整计划、和解协议草案提交债权人会议之前行使

    持此观点的主要是北京市高级人民法院，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第131条规定：“债权人行使破产抵销权，应当在破产财产分配方案提交债权人会议表决之前、或者和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前行使。”根据北京高院前述规定，破产财产分配方案或者重整计划草案、和解协议草案（以下均称为“破产方案”）在提交债权人会议后，债权人不能再行使破产抵销权。

    （二）破产抵销权应在破产财产分配方案或者重整计划、和解协议草案经债权人会议表决通过前行使

    持此观点的主要是广东省高级人民法院，《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》（粤高法发〔2019〕6号）第61条第3款规定：“破产抵销权，应当在破产财产分配方案或者和解协议、重整计划草案经债权人会议表决通过前行使。”相较北京高院的意见，广东高院将债权人行使破产抵销权的期限延长至破产方案经债权人会议表决通过前。

    （三）破产抵销权可在破产财产最终分配确定前行使

    持此观点的主要是上海市高级人民法院，《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（2021）》（沪高法〔2021〕257号）第99条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、双方互负债务标的物的种类和品质是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销……”

    对于上海高院上述规定中行使破产抵销权的截止时间的认定标准，又存在两种理解上的观点争议：第一种观点认为，上海高院规定中的“破产财产最终分配确定前”意为“破产财产最终分配完成前”，即在破产方案经债权人会议表决通过后，债权人仍可行使破产抵销权至破产财产最终分配完成时止。第二种观点认为，“破产财产最终分配确定前”实际意思应为“破产财产最终分配方案通过前”，即债权人应在破产方案经债权人会议表决通过前行使破产抵销权。如上海铁路运输法院在其（2022）沪7101民初662号民事判决书中载明：“本院认为，破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论该债权与所负债务种类是否相同、标的是否相同、是否已届清偿期限，也不论债权债务是否附条件或附期限，只要不属于法律规定的除外情形，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利……本案的争议焦点是被告是否在沙塔公司破产财产分配方案确定前依法向原告提出了抵销的主张……”按该判决书对“破产财产最终分配确定前”的理解，则实际效果与广东高院的处理一致。

    针对上述不同规定及观点争议，我们认为：根据《破产法》的规定，经债权人会议决议通过并人民法院裁定认可的破产方案对全体债权人均有约束力，因此若允许债权人在破产方案通过之后行使破产抵销权，则可能实质变更经债权人会议通过并人民法院确认的破产方案，进而导致享有相同种类债权的债权人之间处于不平等的清偿地位，有违《破产法》“公平清理债权债务”的基本原则，且降低破产财产处置效率。因此，我们认为广东高院的观点更具有合理性、可操作性、确定性，更符合公平原则，即破产抵销权可在破产财产分配方案或者重整计划草案、和解协议草案经债权人会议表决通过前行使。

    三、结语

    鉴于现行《破产法》并未规定破产抵销权的行使期间，仅有部分地方高院作出了较为详尽的规定，但适用范围仅限于当地，并不具有普遍适用性。虽然我们在法理上认同广东高院的观点，但实操中考虑到各地法院的实际观点倾向，从谨慎及维护权利的角度考虑，我们建议：若债权人在破产程序中享有破产抵销权，应当在申报破产债权并得到确认后立即向管理人主张抵销，或在申报债权的同时主张抵销，最晚不得迟于破产方案提交债权人会议之日，即在破产清算程序中，破产抵销权应于破产财产分配方案提交债权人会议前行使；在重整或和解程序中，应于重整计划草案、和解协议草案提交债权人会议之前行使。否则，因各地司法实践存在差异且难以预判，债权人可能面临破产抵销权在破产程序中失权的风险。

    需要注意的是，破产方案提交债权人会议表决通过后，虽然债权人仍可根据《民法典》的相关规定主张抵销，但此时无法保证债权人对破产人负有的债务可在破产债权的范围内全额抵销，而仅能按照破产方案确定的受偿比例及金额进行抵销，即：债权人对破产人负有的债务将作为破产财产被要求全额清偿，但债权人对破产人享有的债权只能按一定比例清偿，差额部分的损失由债权人自行承担。