本文刊登于《法律适用》2023年第3期

    作者：徐阳光 宋宜恬

    【摘要】小微企业破产具有不同于中型和大型企业的特殊性问题。为此，联合国贸法会针对小微企业的特点制定了《小微企业破产立法建议》，增添了8条关键目标，并从程序设计上围绕债权人的权利及实现方式、债务人的权益、启动资格和适用范围等方面进行调整；世界银行宜商环境评价将小微企业破产专门程序纳入评估指标中。因此，考虑到小微企业破产的特殊需求，在《企业破产法》的修订中有必要设立专门规则，在破产清算中允许债务人的适度参与、在破产重整程序中采取债务人自行管理的模式；在重整程序中突破绝对优先原则实现债务人出资人的权益保留；简化债权人会议机制并确立特定情况下的视同批准规则；探索建立个人破产制度一并解决企业主的债务免责问题；引入公共机构或公益组织为陷入困境的小微企业提供协助。

    【关键词】宜商环境　小微企业　出资人权益保留　视同批准

    小微企业是除大中型企业以外的各类小型、微型企业的统称（包括个体工商户）。小微企业在整个商业经济活动中占据较大份额，对经济增长和社会就业贡献巨大。根据世界银行的统计数据，中小微企业雇佣了世界1/3的劳动力，高收入国家51%的生产总值由中小微企业创造，在中低收入国家中小微企业对生产总值的贡献占56%，亚洲的中小微企业中绝大多数为小微企业。根据我国国家工商总局2014年发布的《全国小型微型企业发展情况报告》，小微企业“已成为国民经济的重要支柱，是经济持续稳定增长的坚实基础”。

    在市场经济发达的国家和地区，小微企业是数量庞大的市场主体，但又具有天然的脆弱性（Vulnerable），企业生命周期较为短暂，经营过程中的供、产、销等各方面均面临较高的营业风险，在外部宏观因素（如美国金融危机、新冠肺炎疫情）的冲击下更易陷入困境。为此，很多国家都在探索制定小微企业破产的特殊规则。例如，2019年美国制定了《小企业重整法》，作为《美国破产法典》第11章的第5分章；澳大利亚公布了《2020年公司法修正案（公司破产改革）》，旨在通过降低破产程序的复杂性和成本来满足小企业破产的需求，帮助陷入困境的小企业渡过难关，被称为近年来澳大利亚破产法的最大改革。在国际破产规则层面，联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）编写并由贸易法委员会2021年第五十四届会议审议通过了《贸易法委员会小微企业破产立法建议》（以下简称《立法建议》），该《立法建议》被纳入《贸易法委员会破产法立法指南》的第五部分，也作为贸易法委员会关于中小微企业的系列文本的一部分。2022年12月世界银行发布了“宜商环境”（Business Enabling Environment，简称BEE）评估的概念说明书定稿版（BEE Concept Note），在一级指标“商事破产”中增加了“小微企业专门破产程序”，作为二级指标（破产制度框架质量）的重要考察内容，用以衡量经济体是否对小微企业破产设置专门的清算或重整制度框架。

    由此可见，小微企业破产的特殊性及其专门规则的构建成为了破产法现代化发展的内容，也成为了世界银行宜商环境评价的考察内容。我国目前正在进行《企业破产法》修改的立法工作，有必要关注和分析域外最新破产法改革成果，尤其是联合国国际贸易法委员会的《立法建议》和世界银行宜商环境评估指标设定的评价内容，结合中国破产法实施的具体情况，探究我国小微企业破产制度的关键问题，尽快构建我国小微企业破产的专门制度规则，助力国家市场化、法治化、国际化营商环境的建设并推动高质量发展。

    一、小微企业破产的特殊性与联合国贸法会的立法对策

    （一）小微企业破产面临的特殊性

    在不同司法辖区，小微企业有着不同的定义，通常根据企业的营业额、员工数量和资产数量等因素界定小微企业的规模。尽管世界各国对小微企业的定义存在差异、界定标准不断变化，但大多数的小微企业在企业形态、治理结构、经营模式和债务组成方面具有高度同一性，破产时面临着共同的特殊性。

    首先，从企业形态和治理结构看，企业主缺乏申请企业破产的动力。许多小微企业公司股东因个人担保等合同对公司承担无限责任，大多数小微企业的企业主或成员无法受有限责任保护。当小微企业遇到困境时，企业主无法通过普通的破产制度实现破产免责。企业债务与个人债务的重叠将使得现有的破产制度形同虚设，如果不能很好地衔接个人破产制度，企业主需要等待漫长的时间实现债务清偿甚至陷入终身无法走出债务的泥淖。小微企业组织结构非常简单往往只有一个企业家，雇员人数和来源有限，企业的股东即企业家直接参与企业管理易发生独断和腐败行为。即便破产迫在眉睫，企业主仍然缺乏申请破产的动力反而容易采取“赌一把”的激进冒险行为，这不仅会引发企业主的道德风险，而且会加剧企业经营风险并错过企业拯救的最佳时机。

    其次，从经营模式及债务组成看，小微企业的客户群体较为单一，对供应商的依赖度较高，交易对象也通常为小微企业。小微企业自身存在融资缺陷，在经营中常常出现资金的流动性问题。小微企业的债务结构单一、债权人数少，通常依靠实物资产抵押向银行或客户等进行融资。当出现财务危机时，由于企业任何有价值的实物资产可能都已作为融资担保，加上非正规的小微企业财务信息往往较不透明，企业的信贷条件较差使其难以及时顺利筹措资金。大多数中小微企业恢复经营，最需要的不是债务融资而是权益类融资，当企业已不存在可供变现或无抵押的资产时，债务人几乎丧失议价能力，无担保债权人的消极参与、担保债权人的坚持到底将使有挽救价值的企业错失挽救机会。小微企业的经营模式决定了企业主（出资人）掌握着企业经营的核心资源，企业主无法参与谈判极有可能降低企业估值，重整中企业主的缺席和出局，可能导致企业经营难以继续维持被迫走向清算。特别是面对费用高昂、时限冗长的破产程序，很多小微企业因无力负担破产费用、没有能力处理破产程序的繁杂手续、没有时间走完严格且漫长的破产程序而无法或不愿意启动破产程序，最终沦为僵尸企业。此外，小微企业债务结构简单，不存在大型企业的债务结构复杂、各方债权人反复博弈等问题，标准的破产程序侧重解决债权人数量众多时如何平衡各方债权人利益的问题，并不适合处理小微企业的破产问题。如何降低破产成本、实现快速审理以及时挽救企业，特别是解决小微企业在融资、商务和破产领域缺乏资源和专业知识以及债权人不参与等问题，应是处理小微企业破产时主要考虑的问题。

    （二）联合国贸法会的立法对策

    联合国国际贸易法委员会通过的《立法建议》旨在考虑到小微企业特有的特点，并响应此类企业财务困境的特殊需要和情况。《立法建议》认为，标准的企业破产程序主要是为解决较大企业的财务困难而设计的，可能费用昂贵，过程复杂漫长，操作程序严格，因而令小微企业望而却步，或对其不适合。由于既有未解决的财务困难又有旧的债务，小微企业可能不愿承担新的风险，可能陷入债务循环，或者可能被驱使进入非正规经济部门。鉴于小微企业特有的特点以及陷入财务困境的小微企业的特殊需要和情况，特别是小微企业需要更快捷、更简单、便利易行和负担得起的程序，以及关于如何利用此类程序的指导和帮助，《小微企业破产立法建议》的目标是尽快对不具生存能力的小微企业进行清算并解除其债务，同时帮助有生存能力的小微企业就债务重组及业务和管理重组与其债权人达成可行的解决方案，对债权人包括雇员的适当保护和防止滥用的保障措施贯穿整个文本。我们在此对该文本的核心内容做简要分析。

    首先，《立法建议》针对小微企业与现有破产制度无法有效适配的问题，在原有《贸易法委员会破产法立法指南》的基础上补充了简易破产制度的8条关键目标。1.考虑到小微企业在普通的破产程序中往往无法负担昂贵的破产费用、企业的负债结构简单等特殊性问题，简易破产制度应该是安排迅速、简单、灵活和低成本的破产程序，以鼓励和激励小微企业早日援用简易破产制度。2.在某些法域，陷入财务困境的小微企业可能没有能力和资格进入破产程序，因此简易破产程序应便于小微企业在出现破产原因时能够及时启动破产程序。3.破产污名化问题也是阻碍小微企业启动破产程序的重要原因，出于对损害名誉的担忧，企业主可能会拖延或拒绝申请破产，因而消除破产耻辱担忧也是简易破产制度的关键目标。4.简易破产程序应使无生命力的小微企业得以快速清算以及时化解债务风险尽快释放资源优化资源配置，为有生命力的小微企业提供重整程序以帮助小微企业走出财务困境使其重获新生。5.简易破产制度应设计相关制度措施有效解决债权人的不参与问题，便于债权人和其他利益相关方参与和推进破产程序。6.简易破产制度还应附带有效机制以确保小微企业的债权人、员工和利益相关方的权利和合法利益得到有效保护。7.简易破产程序简单、快捷、低成本、援用方便，可能存在被滥用和不正当使用的风险，对相关行为采取有效制裁措施也被纳入关键目标。8.鉴于小微企业在社会经济发展中的关键作用，在破产重整程序中应重视维护就业和投资环境的稳定。

    其次，为实现简易破产制度的关键目标并兼顾《贸易法委员会破产法立法指南》提出的关键目标，《立法建议》重点针对简易破产程序的设计提出了新的建议。1.《立法建议》调整了小微企业债权人的相关权利。例如，赋予债权人在规定时间内启动破产程序的权利，建议对提出破产申请的债权人人数不作最低限定，在债权人提出清算程序而债务人请求简易重整的情况下，保留债务人请求启动简易重整程序的权利，由主管机关通过规定最长时限及其他条件推进重整程序，在重整失败后转为清算程序。简易破产程序增加了应当规定债权人可以对启动简易破产程序表示异议的建议。2.《立法建议》对债权人权利实现的方式进行了改良。为建立一个简易和高效的破产程序，方便债权人参与并解决债权人不参与问题，《立法建议》没有对设立债权人委员会、举行披露陈述听证会、召开债权人会议或正式表决作出规定，增加了采用视同认可作为由债权人认可需其认可的事项时原本隐含的机制的建议，将保持沉默视为认可的方式取代正式表决。视同认可机制设想发挥主管机关的积极作用，认可某些事项时可以要求债权人须代表一定数量的债权人或债务百分比，通过允许将保持沉默视为认可的方式取代了正式表决，有效地解决了因债权人不参与对简易破产程序造成的障碍，省略了组织正式表决所涉及的所有程序步骤，大大减少了获得认可的手续。3.《立法建议》强调了重整程序中债务人权益的适当保留和清算程序中债务人的适度参与。为鼓励和激励小微企业债务人提早申请破产，《立法建议》增加债务人留任制度，将债务人留任作为小微企业简易重整程序中原本隐含的办法，设想了让小微企业债务人参与破产财产清算的可能性，允许主管机关逐案确定小微企业债务人参与的必要性和这种参与的程度。4.《立法建议》放宽了破产程序的启动资格和适用范围；对企业主与企业债务综合合并或协调处理问题提出了立法对策。

    二、世界银行宜商环境评价指标中的小微企业破产

    世界银行于2022年12月发布了宜商环境（BEE）评价指标，将小微企业破产专门程序指标纳入商事破产指标考察范畴。小微企业专门程序与破产程序的启动、债务人资产的管理、清算与重整程序的范围、债权人参与度、破产管理人的专业素养和跨境破产等共同构成衡量各国破产监管质量的评价内容。

    （一）“宜商环境”评估为何关注小微企业破产

    世界银行报告指出，高效的破产制度有利于经济增长，对构建宜商环境有重要的作用。从资源配置角度看，破产程序通过提供清算和重整程序以释放和整合资源，促进生产要素再分配。研究显示，效率低下的中小企业及时退出市场能够提高全要素生产率，有效及时启动破产可以减少潜在僵尸企业数量。良好的破产制度能在资源供给端促使债权人合理提供信贷，提高资金回收率，促进经济增长。从社会发展角度看，破产程序可以提供各类工具拯救困境企业，以维持企业自身存续价值并稳定就业，还能为创业者提供良好预期以鼓励创业和创新活动，促进可持续发展。

    小微企业是全球经济的基础，是经济增长、就业和创业的重要引擎，优胜劣汰是市场规律，陷入困境的小微企业需要及时重整或清算退出，它们是使用破产程序最多的群体。然而，大多数的破产制度忽略了小微企业的特殊性，无法有效解决小微企业的破产问题，这导致许多小微企业进入破产时已经没有生存能力，以法律程序的确定性牺牲公司的存续价值，使得本来可以挽救成功的小微企业错过重生机会走向清算，不仅造成价值减损，还会降低市场对债权回收率的预期，加剧小微企业的融资困境。此外，无法一并处理个人债务问题会减弱企业家的创业精神，阻碍创新创业，不利于经济和就业增长。世界银行认为，推进小微企业的专门或简易破产制度是一项良好的举措，因此设立“小微企业专门破产程序”指标作为二级指标（破产制度框架质量）的重要考察内容。

    （二）小微企业破产专门程序的指标内容解读

    目前许多国家已经实施专门处理小微企业破产问题的破产制度。在之前的营商环境评估中，世界银行未制定明确针对小微企业破产的相关政策框架指引，只涉及大型公司相关的普通（标准）破产问题，没有涉及与小微企业相关的企业与非企业债务混同等问题。世界银行最新制定的宜商环境评价指标建立了小微企业专门程序指标。与初版不同，在2022年12月最新版中世界银行将“中小微企业的专门程序（Specialized proceedings for MSMEs）”指标名称改为“小微企业的专门程序（Specialized proceedings for MSEs）”，对小微企业专门破产程序的考察要求作出了较大程度的调整。

    首先，世界银行细化了“是否具备破产重整程序和破产清算程序”的一般性问题，将该子指标明确为“是否能通过该简化程序为没有生存能力的小微企业提供快速清算并对有生存能力的小微企业提供重整”。世界银行认为破产程序有必要对中小微企业区别对待，具体来说，该指标强调小微企业专门程序应真正能够对有生存能力的企业提供重整程序，实践中小微企业债务人往往直到丧失生存能力时才被迫启动破产程序。一方面，陷入困境的小微企业债务人可能不惜一切代价采用更高风险的策略试图拯救企业，这将助长企业的财务危机；另一方面，担保债权人的坚持到底和无担保债权人的不参与，会危及债务重组谈判的成功使清算成为唯一的选择。此外，对个人担保履行义务的担忧也会导致债务人延迟启动破产程序，小微企业将错过最佳拯救时机。世界银行还强调小微企业专门的破产清算程序应能实现快速清算以满足小微企业的特殊需求，帮助企业快速清理债权债务，加速资源释放。

    其次，世界银行保留了初稿中“对诚信债务人获得债务免责的保障”和“较短的法定期限”两个评估子指标。世界银行考虑到许多中小微企业都是具有无限责任的自然人，即使对于通过有限责任法律实体经营的企业家来说，企业家往往通过个人担保将自己约束在企业实体的合同债务上。世界银行认为，自然人债务人的债务解除救济应是简易清算程序自带的结果，为诚实的企业家提供救济可以最有效地重振中小微企业业务。普通破产程序对于小微企业而言过于复杂和冗长，是小微企业申请破产时面临的主要难题之一，各国建立的小微企业专门程序大多都以降低成本和缩短程序环节为目标，世界银行认为小微企业家没有足够的资金和充足的时间适用普通破产程序，应建立快速简单的破产程序以处理小微企业的破产问题，并针对减少手续和缩短时限对小微企业破产程序进行了探索。

    最后，世界银行删除了初稿中“法院监督的强化”与“简易与快速的程序”指标，将“资格”“启动标准”“管理方面”以及“程序转换的可能性”四个指标新加入评估体系中。1.世界银行表示现代个人和企业破产制度对债务人的资格限定较为严格，例如模糊定义“恶意”使其没有资格获得救济，较为严格的资格限制会给债务人带来沉重负担，这些限制往往会阻碍其申请援助和恢复重生。联合国贸法会也提出，任何小微企业被排除在破产法之外都将不会享有破产法的保护，也不会受到破产法的纪律约束。2.在启动标准上，营商环境评估曾考察了各国破产程序的启动标准“是流动资产测试标准抑或资产负债表标准抑或两者兼有抑或其他？”对于小微企业而言，鼓励出现财务困境的小微企业尽早启动破产程序十分必要，考虑到资产负债表检验标准不适合小微企业，联合国贸法会在《立法建议》中放宽了对小微企业债务人启动破产程序的标准，建议采取止付检验标准，允许在“财务困境的早期阶段”申请简易破产程序无需证明破产。3.小微企业专门程序具有较多优势，也可能存在被滥用的风险，在实现简易破产目标的同时也需维护债权人及其他利益相关方权利，有必要对专门程序实施的各环节制定管理规则并进行严格监管，联合国贸法会也提出“为确保程序正常运行且该制度不被滥用，应设立主管机构来全面监督和管理破产程序”。4.程序之间的良好转换对处理小微企业破产有很好的催化作用，世界银行提出要在重整程序和清算程序中做好平衡，有些国家对重整程序规定了较严格的截止日期和要求，以便使重整失败的企业能够迅速转移到清算程序。世界银行还对小微企业简易破产程序与普通程序的转化问题展开分析，如果债务人选择简易程序，而债权人或管理人认为普通程序更合适，则债权人或管理人应承担证明这种转换合理的责任。联合国贸法会也对几类程序的转换展开粗糙设想，其提出为保障解决债务人在财务困难问题的实际效果，可以设想不同类型破产程序之间进行转换的可能性并设定具体转换标准。

    三、我国小微企业破产的规则设计

    从法律文本层面分析，我国确实没有在立法中设计专门适用于小微企业破产的规则。然而，在“繁简分流”的司法改革进程中，全国各地纷纷探索的破产简易审理或简易破产程序，在事实上为小微企业破产提供了一些可选择的程序规则。不过，这种司法探索本身针对的是案件繁简程度，而非是专门从主体上分类设计规则的结果。何况有些简易审理的规则事实上并无专门规定的必要。例如，有的地方性规则规定，简易破产案件可以适用独任审判员审理，而事实上即便没有这一专门规定，我们也可以根据《民事诉讼法》的规则决定某一案件采取独任审理。再如，有的地方性规则规定，简易破产案件的债权申报期限为3个月，而现行《企业破产法》关于债权申报的期限本来就是在30日至3个月之间由法院自由裁定，已经考虑到了案件的繁简程度，完全没有必要再做规定。又如，有的地方性规则规定，简易破产案件可以采取线上召开债权人会议、线上表决、电子送达等方式，而这些电子化手段是数字经济时代破产审判信息化发展的要求，应当普适于各类破产案件，并非专门针对小微企业破产。因此，现实中很多简易破产的规则事实上无法成为小微企业破产的专门规则。当然，地方性规则也没有权限在现行《企业破产法》之外创设专门的小微企业破产规则，有待立法层面对此做专门规定。

    我国目前正在修改《企业破产法》，我们建议立法机关围绕以下几个重点问题，参考联合国国际贸易法委员会的《立法建议》和世界银行宜商环境评估的最新指标，结合中国实际构建符合中国实际情况的小微企业破产专门规则。

    （一）债务人的参与和留任问题

    债务人的参与和留任，是《立法建议》中针对小微企业破产设计的一项十分重要的制度，主要目的是让债务人及其管理团队在破产清算和重整程序中发挥作用，实现企业价值的最大化和债权人利益的最大化。小微企业往往实行集中治理模式，企业的所有权、控制权和管理权相互重叠（通常在一个家庭内），具有严重的人身依附性。小微企业债务人是集技术、市场、金融、人力等所有核心资源的掌控者，对于陷入困境的小微企业而言，如何在重整过程中维持企业正常运行、对于参与破产清算的企业如何提高财产分配时资产的变现价值关乎债权人和利益相关人的利益。马歇尔将企业家才能视为生产要素之一，认为企业家能识别和抓住市场机会并协调利用其他生产要素来生产产品。在小微企业破产程序中，债务人管理团队可以凭借其在业务领域积累的人脉和市场资源提高资产的处置收益，实现资产价值的最大化；债务人管理团队拥有特殊技能或独特知识，这意味着陷入破产的企业可能会需要小微企业债务人管理团队的参与和协助。普通商业企业破产制度通常默认在公司治理机构完善的大中型企业中，出资人、管理层与企业相对独立，这种思路设计的破产制度很可能有碍小微企业破产程序的启动和顺利进行，也不利于小微企业资产的管理和处置。为此，联合国贸法会设想将债务人留任制度作为小微企业破产制度原本隐含（固有）的做法，以鼓励和激励小微企业早日援用简易破产程序，允许主管机关逐案确定小微企业债务人参与的必要性和这种参与的程度，以实现资产价值的最大化。

    目前我国《企业破产法》规定，在企业破产清算程序中企业的财产、内部管理事务、日常开支等均由管理人接管，原本的管理团队失去经营管理权和控制权。考虑到小微企业债务人在破产清算中的作用，在简易破产清算程序中，建议在企业的经营管理由管理人接管的前提下，设置规则以允许小微企业债务人在某些特定方面适度参与破产清算，例如在企业变卖资产时提供咨询建议等以发挥原管理团队的作用，债务人参与或协助的程度和必要性应由管理人或主管机关逐案确定，参与或协助期间应受到管理人、主管机关或债权人的密切监督。

    在小微企业重整程序中，债务人的留任发挥的作用更为关键。因此，鉴于企业的继续运营对小微企业债务人的严重依赖性，我们建议在简易重整程序中尽可能让债务人留任企业，一般情况下均采取债务人自行管理财产和营业事务的模式，在管理人或法院的适当监管和协助下保留债务人对资产的控制权和企业的日常经营权。为保障利益相关方的权益不受到损害，应当具体规定留任债务人的权利和义务的内容和条件，以及每项义务是针对谁而承担的。此外，还应对有限度或完全排除留任债务人的情况作出规定，以便在小微企业债务人挪用或隐瞒财产或管理不妥当或不称职无法改善和纠正时，以及在债务人被动启动破产程序对债权人怀有敌意等已不适合债务人继续留任企业的情况下及时排除债务人。

    （二）债务人出资人的权益保留问题

    小微企业的所有权和经营权两权合一的特征决定了小微企业重整需要对债务人出资人的权益予以适当保留。小微企业的出资人与企业主人格高度重合，在经营权和控制权上难以拆分，企业家与资产之间可能存在协同效应，但两者共同创造的价值并不属于债权人特别是当小微企业的重要资产表现为其管理层的才能和资源时，企业权属将基本不具备流动性。这意味着，在小微企业重整期间，原股东的出局可能会让企业失去运营和存在基础，企业将难以为继。在普通破产程序中，对于大中型企业的重整需依法遵循绝对优先规则，当债权无法得到足额清偿时，通过引入新的战略投资者（包括投资者组合）和资金，实现新股东的加入和原出资人的退出及原股权的清零，调整股权结构并重新配置资源，完成企业控制权的变更。对小微企业而言，想要在对企业原出资人权益排除的同时实现对债务人的挽救十分困难，出于对企业控制权失去的担忧，小微企业主往往隐瞒危机，不愿及时提出破产申请，甚至不惜一切代价采用更高风险的策略放手一搏，导致其进入破产程序时财产已消耗殆尽。因此，“小微企业的重整主要是减免债务、延长清偿期限等，通常不变更企业控制权，以保障持续经营，为此需要建立相关制度”。换言之，绝对优先原则无法与小微企业相适配，需要在小微企业的破产重整程序中对绝对优先原则进行突破。

    美国著名破产法学者道格拉斯教授敏锐地指出，美国1978年制定的《破产法典》的起草者决定为所有规模的公司制定一部统一的公司重整法。然而，事实证明，以这种方式把大公司和小企业联合起来是很尴尬的。当一个公司拥有独立的身份时（大公司几乎都是如此的），有意义的是关注业务本身而不是那些在任何时刻碰巧经营它或拥有它的人。小企业则完全不一样。对于小企业而言，公司仅仅是一种使得那些个体经营者能够以独资企业主的身份来谋生的工具。没有这个企业家，也就不会有持续经营的企业。将这些小企业和那些可以与现有管理者分离开来的大公司区别对待是有道理的。因此，美国制定《小企业重整法》，设计了一个允许个体经营者继续经营其小企业的简化程序。然而，小企业的重整计划必须确保担保债权人获得其担保物的价值，而普通债权人获得该企业至少未来3年的收入。国会两党在法官、学者和从业者的广泛支持下通过了这项法律。该法案即使在绝对优先规则最坚实的拥趸中间也没有争议。

    道格拉斯教授所说的美国立法规定，实际上就是突破了绝对优先权规则的立法设计，也即我们现在需要针对小微企业重整创设的相对优先原则，将其作为出资人权益保留的合理性依据。相对优先原则是指，考虑到原股东对小微企业的重要性，在一定条件下允许重整企业的股东通过注入新的“价值”来换取或保留重整之后新企业一定数量或全部的股权。我们认为，在小微企业破产重整中，相对优先原则的适用需要考虑三方面的因素作出综合判断。

    首先，评估原出资人对企业的重要程度是适用相对优先规则的重要前提。如果原出资人的参与对小微企业的重整至关重要或者有较大的贡献，在这种情况下，脱离原出资人的参与可能导致重整程序无法顺利进行，债权的清偿比例将大幅降低，因此保留原出资人权益对面临极高机会成本的债权人而言是十分有利的。实际上，对出资人参与必要性的评估就是对出资人“存续价值”的估计，域外研究文献建议原则上采取以市场拍卖为基本判断方式，即通过提交重整计划的方式来进行投标，该过程不排除原股东的参与或给予原股东优先，投票权属于拥有剩余价值索取权的债权人，由法院审查和确认计划与流程的合法性。但考虑到我国的破产文化中“破产耻辱”的现象仍然存在，拍卖市场还有待发展完善，建议采取以法院审查判断的方式来决定，也就是说将原出资人对企业存续的重要性交由法院在个案中进行判断，可以设计听证程序帮助法院做出正确的判断。

    其次，识别原出资人是否诚信及是否具有拯救意愿。对于存续和发展严重依赖于企业主存在的企业而言，应结合债务人是否“诚信”、债务人是否具有拯救企业的主观意愿、债权人是否信任债务人等多方面因素予以综合判断。例如，如果债务人存在挪用或隐瞒财产的行为，或者债务人因“被动”启动重整程序而对债权人怀有敌意等情况，这时若仍然对原出资人权益进行保留，可能存在较高的道德风险，最终会危害到债权人的利益。

    最后，对于原股东权益的保留是附条件的保留，应具体规定权利保留的条件和保留的程度，并在法院或管理人的监管下进行。由于在相对优先原则下，允许原出资人以可能愿意做出的承诺（例如未来注入一定资金、以未来一段时间的收入作为投入）、人力资本等非现金的方式作为对价，有学者以“非金钱性的投入无法转让、无法强制执行”为由质疑该方式的有效性。为回应此问题，建议在规则的设计上借鉴金融学的“期权理论”，由债权人与债务人签订附条件的合约，在合约达成前出于原股东对企业的价值较高的原因，允许保留一定数量的股权以激励原股东妥善经营企业，该比例的股权可以视为债权人缴纳的“期权费”，作为出资人与债权人博弈的筹码。若原股东在履约期未实现约定，则债权人将行使权利终止合约；若原股东按期履约，则恢复其全部股权（有新投资者除外）。这种方式能够以最小的牺牲换取最大的价值，能够尽量减少原股东基于其原有股东权益享受任何财产的好处，只是允许原股东基于其“存续价值”参与重整并分享其成果而已。《北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法（试行）》（2022年4月）第26条规定：“中小微企业的出资人承诺投入资金或实物、知识产权、股权等非货币财产，或者承诺继续投入商业资源、专业能力等，有利于债务人重整的，重整计划草案可以规定保留部分或全部出资人权益。”我们认为，该条规定基本符合前述分析原理，值得在小微企业破产立法中参考借鉴。

    （三）债权人会议的简化和视同批准问题

    我们认为，债权人会议可能不是小微企业破产程序中的必选项。小微企业资产规模小，大多数的小微企业为轻资产企业，为数不多的实物资产可能已经为一个或非常有限的少数几个有担保债权人设置了担保，未抵押的资产对于无担保债权人来说，往往几乎或完全没有分配价值。由于担保债权人可以通过强制执行方式实现债权的清偿，对于预计不具备可供变现的资产，无担保债权人可能不愿意投入较多的时间和精力去参与破产程序，债权人参会积极性较低，在这种情况下召开的债权人会议往往无法作出决议。另一方面，小微企业的债权结构较为简单，可供分配的资产价值较低，在破产程序中资产分配和债权处理上不像大型企业那样复杂。总而言之，在债权人配合意愿较低、资产处理较为简单的情况下，仍要不加区分地一律要求召开债权人会议，不仅会严重拖慢整个破产程序的进度，还会因债委会运作所产生的各类费用给原本已陷入财务困境的小微企业增加沉重负担，因此，在小微企业破产程序中债权人会议是否一律要求召开，有必要进行反思。

    参考美国《2019年小企业重整法》第4条对《破产法典》第1102（a）条关于债权人和股权持有人委员会的规定，废止了原有的第1102条（a）（3）条，改为除非法院基于合理理由下令任命债权人委员会，否则在小企业案件或本章第五分章下的案件中不任命债权人委员会，也即对于小企业重整原则上不设立债权人委员会。在《立法建议》中，联合国贸法会将在简易重整程序和清算程序中，债权人会议的设立视为可选项而非必选项，对于必须要表决的事项，联合国贸法会提出视同认可机制，该机制省去了组织正式表决的所有程序，既可以加快重整进程，又可以解决债权人的不参与问题。

    鉴于此，我们建议，小微企业破产程序“非必要不设立债委会、召开债权人会议”，对于必须要表决的事项，在债权人参与积极性不高的情况下，可以确立视同认可机制。针对债权人消极对待小微企业破产与重整的难题，最初联合国国际贸易法委员会破产法组尝试以鼓励、提高债权人参与积极性来解决，但后来发现在现实利益的引导下这是非常困难的。也就是说，这个问题靠市场机制已经难以解决，需要国家立法介入建立新的规则。因此，《立法建议》建立了“视同认可机制”，即在债权人会议的表决中，尤其是对重整计划草案的表决，经正式通知的债权人缺席会议、参会未投票和投弃权票均视为对表决事项的赞成票。值得注意的是，按照《立法建议》第18条的规定，视同认可机制需要具备以下条件：一是按照法律或主管机关为此目的规定的操作程序和期限，将需要债权人认可的事项通知债权人；二是使债权人了解就该事项向主管机关表示意见的操作程序和期限；三是使他们了解弃权的后果；四是对于债权人未按照操作程序和未在已通知其的期限内向主管机关提出异议或反对意见的，视同已获得其认可。视同认可机制也存在对债权人的利益产生损害的可能性，需要更完善的体制机制保障，因此仍然保留在某些特定案件中要求表决的选项，并应设置利害关系人权益的保障机制和对违法行为的惩罚或制裁制度。

    （四）企业主的债务免责问题

    小微企业破产制度的建立还需要将企业主的个人债务问题纳入考虑。对小微企业来说，明确划分个人和企业的债务较为困难，企业主往往将个人资产用于商业目的，获取信贷的条件也基于企业主或家庭成员给予个人担保，小微企业破产需要综合处理混合一体的企业（商业）债务和个人债务。

    在没有建立个人破产制度的情况下，若小微企业破产制度缺乏对企业主个人债务处理的程序，小微企业主便无法躲避债权人的追索、无法实现债务免责，这将会严重减弱破产程序的效果，还会抑制企业主在陷入财务危机时提出破产申请的意愿损害债权人的利益，更不利于企业家精神的培育和激励。联合国贸法会认为，分别的单独程序按小微企业所涉及的各种债务适用不同的准入条件和程序步骤，可能不是最优解决办法，应综合处理个人企业经营者的所有债务，因此《立法建议》第3条指出：“各国应确保以单项简易破产程序处理个人企业经营者的所有债务，除非国家决定个人企业经营者的某些债务按其他破产制度处理；在这种情况下，应当确保关联的破产程序在操作程序上的合并或协调。”世界银行也非常重视企业家的债务免责问题，认为小微企业家应可以获得个人债务解除，不限于债务人作为“商人”或“消费者”的身份，允许所有个人债务人获得解除债务的救济，在宜商环境评估中也将“对诚信债务人获得债务免责的保障”纳入考察。

    为解决这一问题，我们建议在修改《企业破产法》时，将个人破产制度纳入立法，并针对小微企业的情况作出程序上合并或者协调处理的规则。同时，考虑到我国的实际情况，若一时建立个人破产制度存在的难度较大，建议采取地方性立法的试点方式，允许更多城市参考借鉴深圳《深圳经济特区个人破产条例》的立法经验进行个人破产立法试点，对个人破产制度展开积极探索。我们也可以考虑推广浙江、江苏等地的个人债务集中清理的经验，进行更广范围内的司法实践探索，或许也能起到“与个人破产制度功能相当”的作用，但因为破产免责需要法律的明确依据，所以，个人破产立法依然是解决这一问题的根本出路。

    （五）公共机构或公益组织的协助问题

    《立法建议》第105-107条针对小微企业破产的公共机构参与问题提出建议，国家可考虑规定适当的激励措施，鼓励债权人，包括公共机构和其他相关利益关系方在内，特别是员工，参加非正式债务重组谈判。我们认为，在构建我国小微企业破产程序中应考虑引入公共机构，对陷入困境的小微企业进行协助。我国第一家国家层面成立的与中小企业相关的综合性服务机构可以追溯到1986年，2017 年修订了《中小企业促进法》，进一步改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，从财税、融资、创业扶持、创新支持等方面规定了对中小企业的优惠性待遇。为促进中小企业发展和大众创业、万众创新，2020年工业与信息化部发布《关于开展“十四五”中小企业公共服务体系发展规划预研究工作的通知》，各地区也在探索实践为小微企业营造良好的营商环境。截至2020年，全国已建立各级中小企业发展促进机构1010家，在数字平台搭建、融资服务创新、专家志愿服务和培训等领域分别为中小微企业提供保障。

    目前，在小微企业的孵化和运营过程中，公共服务机构已陆续协助并深度参与。为更好地促进小微企业的发展，首先，公共服务机构应在企业的退出端迎合小微企业的破产需求，将涉及小微企业破产的相关问题融入其中，为小微企业提供破产相关的服务和协助。相比正式的破产程序，庭外重组或调解十分适合小微企业，采取庭外的方式能大量缩短时间节约成本，提高司法效率，提高企业成功挽救的可能性，建议鼓励公共机构作为协调方参与小微企业的非正式债务重组谈判。其次，救助小微企业和避免破产的成功与否，往往取决于是否有财务资源支持企业的经营，应支持公共机构负责协助小微企业筹集资金，并对此类资金实行事前、事中和事后管控。此外，考虑到小微企业可能无法负担破产程序的费用，建议考虑设立负责管理小微企业破产的专门公共机构，作为公益受托人管理或对无产可破的小微企业案件进行监督。最后，为及早救助小微企业，建议考虑向小微企业提供财务困境预警信号、提供商业及财务管理培训及咨询服务。

    注：作者徐阳光系中国人民大学法学院教授、博士生导师；作者宋宜恬系中国人民大学法学院2022级博士研究生